Scheinselbständigkeit: das Strafrisiko, das keiner auf der Rechnung hat
Der freie Mitarbeiter ist praktisch, flexibel, unkompliziert - bis die Betriebsprüfung feststellt, dass er in Wahrheit ein Arbeitnehmer war. Dann wird rückwirkend zum Arbeitgeber, wer nie einen anstellen wollte. Und weil Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt wurden, steht plötzlich nicht nur eine Nachforderung im Raum, sondern ein Strafverfahren - gegen die Geschäftsführung persönlich, nach § 266a StGB.
Wer Arbeitnehmer ist - und wer nicht
Der Ausgangspunkt steht in § 7 SGB IV, und er ist erfreulich klar formuliert: Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte sind eine Tätigkeit nach Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Was zählt, ist das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse - nicht die Überschrift des Vertrags. Ein „Freier-Mitarbeiter-Vertrag" schützt nicht, wenn gelebt wird, was rechtlich eine Anstellung ist.
In der Praxis prüfen Behörden und Gerichte typische Indizien: Wer feste Arbeitszeiten und einen zugewiesenen Arbeitsplatz hat, Weisungen zu Inhalt und Ablauf erhält, kein eigenes unternehmerisches Risiko trägt, keine eigenen Betriebsmittel einsetzt, nicht am Markt auftritt und im Wesentlichen für einen Auftraggeber arbeitet, ist im Zweifel Arbeitnehmer. Kein einzelnes Merkmal entscheidet - es ist die Summe. Und genau das macht die Bewertung so streitanfällig: Dieselbe Tätigkeit kann je nach gelebter Ausgestaltung selbständig oder abhängig sein.
„Wir haben einen Freelancer eingestellt - vier Tage die Woche, bis Jahresende."
Diesen Satz sagte mir kürzlich eine HR-Verantwortliche eines Tech-Unternehmens. Schon die Formulierung stimmt nicht: eingestellt wird ein Arbeitnehmer, beauftragt ein Selbständiger - beides zugleich geht nicht. Auf meinen Einwand kam die feste Überzeugung: „Nein, auf keinen Fall angestellt - er schreibt doch Rechnungen." Aber eine Rechnung macht niemanden selbständig. Der Status entsteht aus der gelebten Wirklichkeit, nicht aus dem Briefkopf.
Also fragte ich, was der „Freelancer" an den übrigen Werktagen tue. Die Antwort: „Familie, Kinder, chillen." Damit war das Bild komplett - und es ist ein Lehrbuchfall: vier Tage pro Woche, nur ein Auftraggeber, befristet bis Jahresende, keine weitere unternehmerische Tätigkeit, kein Auftreten am Markt. In der Zusammenschau spricht praktisch alles für eine abhängige Beschäftigung.
Der gefährlichste Satz kam zum Schluss: Das sei doch das Problem des Freelancers, nicht ihres. Das Gegenteil ist richtig. § 266a StGB trifft den Arbeitgeber: Beitragspflicht, Nachzahlung von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil, Säumniszuschläge und ein mögliches Strafverfahren richten sich gegen das Unternehmen und seine Leitung - nicht gegen den, der die Rechnungen geschrieben hat. Wer glaubt, mit dem Wort „Freelancer" das Risiko ausgelagert zu haben, hat es sich in Wahrheit ins Haus geholt.
Warum § 266a StGB so hart trifft
Ist der freie Mitarbeiter in Wahrheit Arbeitnehmer, gilt der Auftraggeber sozialversicherungsrechtlich als Arbeitgeber - und war damit verpflichtet, Sozialversicherungsbeiträge einzubehalten und abzuführen. Wer das nicht getan hat, erfüllt möglicherweise den Tatbestand des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB): Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe, in besonders schweren Fällen höher.
Das Tückische: § 266a StGB knüpft an die objektive Beitragspflicht an, die sich erst aus dem festgestellten Status ergibt. Der Unternehmer, der guten Gewissens ein Honorar überwiesen hat, sieht sich rückblickend als jemand, der Beiträge „vorenthalten" hat - obwohl er nie ein Beschäftigungsverhältnis wollte. Deshalb ist die eigentliche Schlacht doppelt: erst um den Status (war es überhaupt Beschäftigung?), dann um den Vorsatz (wusste oder billigte der Unternehmer die Beitragspflicht?).
Wann aus „frei" schnell „angestellt" wird.
- Feste Zeiten und fester Arbeitsplatz im Betrieb des Auftraggebers.
- Weisungen zu Inhalt, Reihenfolge und Ausführung der Arbeit.
- Kein eigenes Kapital, kein eigenes Risiko, keine eigenen Betriebsmittel.
- Nur ein Auftraggeber - kein Auftreten am Markt, keine eigene Kundschaft.
- Eingliederung ins Team: Dienstpläne, E-Mail-Adresse, Visitenkarte des Betriebs.
- Frühere Anstellung in gleicher Funktion, jetzt „auf Rechnung".
Die doppelte Rechnung
Die wirtschaftliche Seite ist oft härter als die Strafe. Nachgefordert werden Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil zusammen, rückwirkend über die betroffenen Jahre, zuzüglich Säumniszuschlägen. Bei vorsätzlichem Vorenthalten verlängert sich die Verjährung erheblich, sodass sich die Forderung über einen langen Zeitraum aufsummiert.
Hinzu kommt eine Regel, die viele überrascht: In bestimmten Konstellationen wird das ausgezahlte Honorar als Nettolohn behandelt und auf einen Bruttolohn hochgerechnet - die Beitragslast steigt dadurch noch einmal spürbar. Aus einem Honorar, das kalkuliert und bezahlt war, wird so eine Nachforderung, die ein Unternehmen wirtschaftlich aus der Bahn werfen kann. Und weil die Beiträge Arbeitgeberpflicht sind, haftet die Geschäftsführung dafür auch persönlich.
Subunternehmer und die FKS
Gerade am Bau und in arbeitsteiligen Branchen kommt zum Statusrisiko eine zweite Ebene hinzu: die Haftung für Nachunternehmer. Wer Subunternehmer einsetzt, kann für deren nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge und Mindestlöhne mithaften. Parallel prüft die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) auf Abdeckrechnungen und Servicefirmen - Rechnungen ohne echte Leistung, die Schwarzlohnzahlungen verschleiern.
Diese Themen greifen ineinander. Eine Prüfung, die bei einem einzelnen freien Mitarbeiter beginnt, weitet sich schnell über die gesamte Kette aus - und aus einem Statusstreit wird ein Komplex aus § 266a StGB, Steuerhinterziehung und Mindestlohnverstößen. Wer in solchen Strukturen arbeitet, sollte die Themen zusammen denken, nicht einzeln.
Vorher klären: § 7a SGB IV
Das beste Verfahren ist das, das nie beginnt. Über das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV lässt sich bei der Deutschen Rentenversicherung verbindlich klären, ob eine Beschäftigung vorliegt - idealerweise bevor die Zusammenarbeit startet. Das schafft Rechtssicherheit und beseitigt genau die Unsicherheit, die später zum Vorwurf wird.
Und es wirkt doppelt: Wer den Status ernsthaft prüfen und feststellen lässt, entkräftet den Vorsatzvorwurf. Denn wer sich um Klärung bemüht, handelt erkennbar nicht mit dem Willen, Beiträge zu hinterziehen. Für Unternehmen mit vielen freien Mitarbeitern lohnt sich zudem eine saubere Vertrags- und Praxisgestaltung: Die gelebte Realität muss zum Vertrag passen - sonst hilft der beste Vertrag nichts.
Wenn schon ermittelt wird
Steht der Vorwurf bereits im Raum, gelten die gleichen Grundsätze wie bei jeder Durchsuchung: keine spontanen Angaben, keine Unterlagen ungeprüft herausgeben, früh verteidigen lassen. Der Kern der Arbeit liegt danach in zwei Richtungen. Zum Status: Lässt sich anhand von Verträgen, Rechnungen, E-Mails und der gelebten Praxis belegen, dass echte Selbständigkeit vorlag - eigenes Risiko, mehrere Auftraggeber, unternehmerischer Spielraum? Zum Vorsatz: War die Beitragspflicht überhaupt erkennbar, oder durfte der Unternehmer von Selbständigkeit ausgehen?
Auch hier ist die Rückschau der größte Nachteil des Beschuldigten: Mit dem festgestellten Status im Rücken wirkt jede Zusammenarbeit wie eine verkappte Anstellung. Diese Perspektive in den damaligen Kontext zurückzustellen - was war zum Zeitpunkt der Beauftragung erkennbar? - ist die Aufgabe der Verteidigung. Und weil neben der Strafe die persönliche Haftung und oft die Existenz des Betriebs stehen, sollte diese Arbeit früh beginnen, nicht erst vor Gericht.
Dieser Beitrag gibt einen allgemeinen Überblick und ersetzt keine Beratung im Einzelfall. Rechtsstand: Juli 2026. Die konkrete Bewertung hängt stets von den Umständen Ihres Falls ab.
Alexander Rumpf verteidigt Arbeitgeber und Geschäftsführer bei Vorwürfen nach § 266a StGB - vom Statusstreit über die Betriebsprüfung bis zur Nachunternehmerhaftung.
Scheinselbständigkeit - kurz beantwortet.
Wann ist jemand scheinselbständig?
Wenn er zwar formal als Selbständiger auftritt, tatsächlich aber wie ein Arbeitnehmer beschäftigt ist. Maßstab ist § 7 SGB IV: Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit; Anhaltspunkte sind eine Tätigkeit nach Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers. Entscheidend ist das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse - nicht die Bezeichnung im Vertrag. Wer feste Arbeitszeiten und -orte hat, kein eigenes unternehmerisches Risiko trägt, keine eigenen Betriebsmittel einsetzt und im Wesentlichen für einen Auftraggeber arbeitet, ist im Zweifel Arbeitnehmer.
Warum wird daraus ein Strafverfahren?
Weil der Auftraggeber sozialversicherungsrechtlich als Arbeitgeber gilt und damit verpflichtet war, Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Tut er das nicht, kann der Tatbestand des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) erfüllt sein - Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe, in besonders schweren Fällen höher. Aus einer sozialrechtlichen Statusfrage wird so ein Strafvorwurf gegen die Geschäftsführung persönlich.
Wie hoch wird die Nachzahlung?
Meist deutlich höher, als Unternehmer erwarten. Nachgefordert werden Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil, rückwirkend, häufig über mehrere Jahre und zuzüglich Säumniszuschlägen. Bei vorsätzlichem Handeln verlängert sich die Verjährung erheblich. Zudem wird das ausgezahlte Honorar in bestimmten Konstellationen als Nettolohn behandelt und auf einen Bruttolohn hochgerechnet - was die Beitragslast noch einmal steigert. Aus einem überschaubaren Honorar kann so eine existenzbedrohende Forderung werden.
Kann ich den Status vorab klären lassen?
Ja. Über das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV bei der Deutschen Rentenversicherung lässt sich verbindlich klären, ob eine Beschäftigung vorliegt. Das ist der sauberste Weg, Rechtssicherheit zu schaffen, bevor die Zusammenarbeit beginnt - und zugleich ein starkes Argument gegen den Vorsatzvorwurf, falls es später doch zum Streit kommt. Wer den Status ernsthaft prüfen und klären lässt, handelt erkennbar nicht mit dem Willen, Beiträge zu hinterziehen.
Was hat das mit Nachunternehmern zu tun?
Gerade am Bau und in arbeitsteiligen Branchen kommt zum Statusrisiko die Haftung für Subunternehmer hinzu. Wer Nachunternehmer einsetzt, kann für deren nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge und Mindestlöhne mithaften; parallel prüft die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) Abdeckrechnungen und Servicefirmen. Die Themen greifen ineinander: Eine Prüfung beginnt oft bei der Scheinselbständigkeit und weitet sich über die Kette aus.
Die FKS hat geprüft - was jetzt?
Keine spontanen Angaben, keine Unterlagen ungeprüft herausgeben und früh verteidigen lassen. Diese Verfahren entscheiden sich an Details der tatsächlichen Zusammenarbeit - Weisungen, Eingliederung, unternehmerisches Risiko - und am Vorsatz. Vieles davon lässt sich mit Verträgen, Rechnungen, E-Mails und der gelebten Praxis belegen. Wer diese Unterlagen früh und strukturiert aufbereitet, verteidigt aus einer deutlich besseren Position, als wer erst nach der Vernehmung reagiert.